C'est sa première interview depuis la qualification de Marine Le Pen pour le second tour de l'élection présidentielle (23,15% des voix), où elle affrontera Emmanuel Macron (27,84% des voix). Invitée le 12 avril à s'exprimer sur plusieurs points de son programme, la candidate RN est interrogée par l'éditorialiste Thomas Legrand sur sa proposition de référendum.

Elle souhaite notamment "l’instauration de la priorité nationale pour l’emploi et le logement", une disposition qui serait une "remise en cause radicale des grands principes d’égalité et de fraternité", pour le professeur de droit constitutionnel Dominique Rousseau. 

Lors de son entretien sur France Inter, Thomas Legrand assure à Marine Le Pen que le Conseil constitutionnel s'opposerait à son projet de faire voter ce texte directement par le peuple, car il impliquerait de changer la Constitution, et qu'il faudrait donc nécessairement faire d'abord passer le texte devant les deux Chambres parlementaires (l'Assemblée nationale et le Sénat).

Marine Le Pen rétorque notamment que le Conseil constitutionnel "n’a pas la capacité de regarder le contenu d’un référendum" et qu'à l'initiative de De Gaulle "en 1962 les conditions d'élection du Président(inscrites dans la Constitution) ont été changées par un référendum". 

Deux voies de référendum

Marine Le Pen souhaite invoquer l'article 11 de la Constitution, qui permet de soumettre une question à l'approbation du peuple sans passer par les deux assemblées : le président ou la présidente "peut soumettre au référendum tout projet de loi (c'est-à-dire des textes qui ne modifient pas la Constitution, NDLR) portant sur l'organisation des pouvoirs publics, sur des réformes relatives à la politique économique ou sociale de la nation et aux services publics qui y concourent, ou tendant à autoriser la ratification d'un traité qui, sans être contraire à la Constitution, aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions". 

C'est pourtant dans un autre article qu'est évoquée la révision de la Constitution,l'article 89. Selon celui-ci, le président de la République doit soumettre son projet de révision, qui doit être voté par l'Assemblée et le Sénat en des termes identiques, puisle faire approuver par un référendum. Il peut également choisir de le soumettre au Parlement convoqué en Congrès (les deux assemblées sont réunies pour voter). Il doit alors obtenir la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés, mais n'a pas besoin dans ce cas de passer par un référendum. 

Pourquoi la candidate du parti d'extrême-droite ne souhaite pas invoquer cet article ? Au-delà de l'argument politique - "seul le peuple devrait avoir la possibilité de réviser la Constitution"- affirme-t-elle, elle prendrait le risque de se heurter à un Sénat hostile. En effet, même si elle remportait la présidentielle, puis obtenait une majorité aux législatives, les prochaines sénatoriales ne sont prévues qu'en 2023, et ne renouvelleront que la moitié du Sénat, ce qui ne lui garantirait pas d'obtenir l'approbation du texte par la Chambre haute.   

Elle souhaiterait donc invoquer l'article 11, et c'est le fond de la question : l'éditorialiste lui fait valoir que le Conseil constitutionnel s'opposerait à son projet, car il impliquerait de changer la Constitution, et qu'il faudrait donc passer par l'article 89, et pas l'article 11. Et que le Conseil interviendrait en vertu d'une jurisprudence datant de 2000, la jurisprudence Hauchemaille.

Elle répond que non, et que, à l'instar de Charles de Gaulle en 1962 (qui avait réussi grâce au référendum à entériner l'élection au suffrage universel direct du président de la République), elle pourrait s'en remettre directement au peuple pour lancer une révision constitutionnelle.

Le précédent De Gaulle

Concernant le contenu du référendum "le premier décret est celui par lequel le président de la République décide de soumettre une question. Il comporte donc l’intitulé de la question et la date de la consultation. Le Conseil constitutionnel donne son avis sur ce texte, mais il s'agit d'un simple avis, non publié", décrit Gwénaële Calvès, professeur de droit public à l'université Cergy-Pontoise. 

Lorsque Charles de Gaulle a lancé sa procédure en 1962, "le Conseil constitutionnel avait émis des opinions extrêmement critiques", rappelle par ailleurs Jean-Pierre Camby, professeur associé à l'université de Versailles-Saint-Quentin. Pour autant le général de Gaulle avait bien réussi à faire passer sa révision constitutionnelle en la soumettant au vote du peuple. 

Les choses ont-elles changé depuis ? En partie. Le 25 juillet 2000, le Conseil constitutionnel s'est reconnu une nouvelle compétence, celle de statuer sur un décret de convocation des électeurs au référendum, c'est-à-dire avantle processus de vote, ce qu'il ne pouvait faire auparavant. C'est la jurisprudence Hauchemaille. 

"La grande majorité des auteurs considèrent qu'il s'agit exclusivement d'un contrôle dit externe, c'est-à-dire qui porte sur la forme, la procédure" du vote au référendum, pointe Gwénaële Calvès. 

Est-ce que le Conseil constitutionnel pourrait aller jusqu'à décider d'annuler un décret de convocation au référendum, parce qu'il considérerait que le texte est une révision constitutionnelle qui doit d'abord passer devant l'Assemblée nationale et le Sénat ? Son président Laurent Fabius a en tout cas mis en garde les candidats à la présidence lors d'une conférence de presse le 25 janvier, selon des propos rapportés par Le Parisienet confirmés par un journaliste de l'AFP présent sur place : 

"Ceux qui comme le général de Gaulle en 1962 avec l’élection du président de la République au suffrage universel, estiment pouvoir s’appuyer sur l’article 11 et le seul référendum pour réviser la constitution ont tout faux(...) D’abord, parce que n’est pas le général de Gaulle qui veut. Ensuite, parce que toute révision de la Constitution doit se fonder non sur l’article 11 mais sur l’article 89", a-t-il affirmé.

Une prise de position "inacceptable et en contradiction avec le serment qu'il a fait de ne pas intervenir dans le débat politique", critique Jean-Philippe Tanguy, directeur adjoint de la campagne de Marine Le Pen.

Le juridique et le politique

Modifier la Constitution grâce à l'article 11, c'est un problème qui n'a pas été posé dans l'histoire récente au Conseil constitutionnel. Selon les experts il est donc difficile d'anticiper avec certitude son éventuelle réaction, d'autant qu'elle pourrait entraîner un affrontement institutionnel. 

"Est-ce que l'on peut réviser la Constitution avec l’article 11 ? Ce n’est pas jugé" à ce stade, estime Jean-Pierre Camby. "Le Conseil ne s’est pas prononcé mais pourrait être appelé à le faire procéduralement sur la base de l’article 11", juge-t-il. 

Se prononcer serait toutefois "une extension par rapport à la jurisprudence Hauchemaille. Ce serait l’interprétation la plus large de sa compétence a priori", note-t-il.

Pour Gwénaële Calvès, "un revirement de jurisprudence n'est pas à exclure. La décision Hauchemaille était déjà un revirement de jurisprudence. On est passé de zéro contrôle au contrôle de la légalité et de la constitutionnalité sur la forme. Rien n'empêche le Conseil constitutionnel de faire un pas de plus et de se déclarer compétent pour contrôler sa constitutionnalité interne(sur le fond du texte, NDLR)".

"Ce n'est pas un débat d'experts, c'est un débat politique", estime Jean-Philippe Tanguy. "Les Français sont très favorables à une pratique régulière et étendue du référendum. Ils ne comprendraient pas qu'on ne puisse pas les interroger sur une révision constitutionnelle". 

Une autre question importante se pose, celle du contexte politique après une élection présidentielle. 

"Est-ce que le Conseil constitutionnel oserait s’opposer à un président nouvellement élu avec une bonne majorité de l’opinion publique par exemple ? Je n’en sais rien", explique Jean-Pierre Camby. Et si c'était le cas, il ou elle pourrait "indiquer qu’il révise le Conseil constitutionnel, et entrer dans une crise institutionnelle majeure, et puis on verrait bien ce qui se passe. On imagine assez bien les exploitations politiques qu’il pourrait y avoir derrière ce bras de fer".