Pour Eric Dupond-Moretti, la formation du gouvernement Borne a pris des airs de promotion. Le ministre de la Justice a gravi des échelons dans l'ordre protocolaire (du 10e au 4e rang) et a, surtout, été reconduit en dépit de sa mise en examen pour "prise illégale d'intérêts"et du conflit larvé qui l'oppose aux syndicats de magistrats. 

Eclipsée par les accusations de viol visant le nouveau ministre des Solidarités Damien Abad, cette reconduction a toutefois fait tiquer le syndicat majoritaire dans la profession.

L'Union syndicale des magistrats (USM) a ainsi parlé d'une "mauvaise nouvelle"pour la justice et rappelé la mise en examen de M. Dupond-Moretti, soupçonné d'avoir profité de ses fonctions de ministre pour régler des comptes avec des magistrats avec qui il avait eu maille à partir en tant qu'avocat. Estimant les "charges suffisantes", le ministère public de la Cour de justice de la République a récemment réclamé un procèsà son encontre.

Interrogé sur le sujet le 22 mai sur franceinfo, le député LREM Gilles Le Gendre a tenté de justifier le maintien d'Eric Dupond-Moretti en assurant qu'"aucune règle institutionnelle"n'obligeait un ministre à quitter ses fonctions en cas de mise en examen.

"Il n’y a aucune règle institutionnelle ni politique démocratique qui obligent un ministre ou quelque responsable politique que ce soit mis en examen de renoncer à ses fonctions",  a assuré l'élu, qui était aussi interrogé sur la décision du conseiller d'Emmanuel Macron Thierry Solère, sous le coup de treize mises en examen, de ne pas se représenter à la députation.

"Chacun décide dans le respect absolu des principes institutionnels et judiciaires. Si on est condamné, c’est une tout autre chose",a-t-il ajouté.  

Si elle n'a jamais été formalisée dans un texte, la pratique conduisant un ministre mis en examen --ou en passe de l'être-- à démissionner a toutefois eu cours pendant plusieurs années, y compris au début du premier quinquennat d'Emmanuel Macron, même si l'exécutif a récemment tenté d'en contester la pertinence.

Une règle non-écrite à la force juridique incertaine...

Ainsi que le suggère Gilles Le Gendre, cette règle n'a pas été institutionnalisée : elle n'a été consignée dans aucun texte de droit et n'a même jamais été consacrée par une décision de justice, expliquent à l'AFP trois professeurs de droit public.

Cet usage fait sa première apparition en mai 1992 quand le ministre de la Ville Bernard Tapie démissionne du gouvernement Bérégovoy, une semaine avant son inculpation dans l'enquête sur un litige commercial avec Toshiba France. Le sulfureux homme d'affaires obtiendra un non-lieu et regagnera les bancs du gouvernement six mois plus tard.

La cohabitation qui s'engage en 1993 avec l'arrivée d'Edouard Balladur à Matignon va consolider cet usage. Même si une loi de janvier a remplacé l'inculpation par la mise en examen, la pratique demeure: entre juillet et novembre 1994, Alain Carignon (Communication), Gérard Longuet (Industrie) et Michel Roussin (Coopération) vont tour à tour démissionner avant même d'être mis en examen.

La "jurisprudence Bérégovoy-Balladur" est née même si le terme fait tiquer les spécialistes. "On parle souvent d'une jurisprudence mais c'est une erreur juridique parce qu'il n'y jamais eu de décision d'un juge", relève Raphaël Piastra, maitre de conférences en droit public à l’Université Clermont Auvergne.  

L'usage reçoit en tout cas une forme d'onction présidentielle peu après l'élection de Jacques Chirac à l'Elysée. Le 20 mai 1995, lors du premier conseil des ministres qu'il préside, le nouveau chef de l'Etat fait savoir que "tout membre du gouvernement mis en examen devra immédiatement présenter sa démission".

Sa valeur juridique reste toutefois très incertaine.

"On pourrait dire que c'est une règle coutumière mais en France, en droit constitutionnel, les règles coutumières n'ont pas de force obligatoire",assure Bertrand Mathieu, professeur de droit public à l'Université Paris-1 Panthéon-Sorbonne et auteur d'un articlesur cette pratique. 

Contrairement à ce qui prévaut au Royaume-Uni, la coutume est très rarement génératrice de droit en France, hormis quelques exceptions s'agissant des ventes dans les marchés à bestiaux ou de certaines dispositions du droit agricole, rappellent les spécialistes joints par l'AFP.

"En droit constitutionnel, soit une règle a été écrite et donc elle va être dans la Constitution soit elle est énoncée par des juges. Mais la coutume constitutionnelle n’existe pas en droit français",confirme la constitutionnaliste Marie-Anne Cohendet, professeure des universités à la Sorbonne.

... mais qui reste une référence

Même privée de valeur juridique intrinsèque, cette pratique est longtemps restée une référence dans la vie politique, en dépit des alternances.

"On ne peut pas parler de coutume mais on peut parler d'usage qui ne s'impose pas juridiquement mais qui a la force de l'habitude", résume Marie-Anne Cohendet.

Sous l'ère de Lionel Jospin (1997-2002), elle conduira ainsi à la démission de Dominique Strauss-Kahn en 1998, au moment de sa mise en cause dans l'affaire de la MNEF, et aux départs contraints de Renaud Donnedieu de Vabres en 2002 et Pierre Bédier en 2004 du temps de Jean-Pierre Raffarin à Matignon (2002-2005).

"Rien n’est écrit mais c’est une sorte de coutume politique qui a été perpétuée, une sorte de morale républicaine", analyse Raphaël Piastra.

Sous la présidence de Nicolas Sarkozy (2007-2012), cette pratique subit des premiers coups de canifs, notamment quand André Santini fait son entrée en gouvernement en 2007 alors qu'il est mis en examen dans le cadre de l'enquête sur la  création avortée en 2004 de la Fondation d'art contemporain Hamon.

Au nom de la présomption d'innocence, consacrée notamment par la déclaration des droits de l'Homme de 1789, l'exécutif réajuste alors la doctrine en affirmant qu'un ministre ne doit démissionner que s'il est renvoyé en procès à l'issue de l'enquête.

Une pratique mouvante sous Macron

Avant son accession à l'Elysée en 2017, le candidat Macron avait alors réaffirmé la centralité de cette règle alors que l'affaire des emplois fictifs de son rival de droite François Fillon battait son plein. En mars 2017, sur France 2, il assure ainsi qu'il renoncerait à briguer l'Elysée s'il était mis en examen "de la même façon, que dans le principe, un ministre doit quitter le gouvernement s'il est mis examen".

Le 2 juin 2017, le Premier ministre Edouard Philippe est tout aussi catégorique. "Lorsqu'un ministre est mis en examen, il convient qu'il démissionne immédiatement avec une petite exception que je me permets d'indiquer, ce sont les mises en examen résultant de plaintes en diffamation", qui sont automatiques en droit français, rappelle-t-il sur RTL.

Pendant le premier quinquennat Macron, cette règle a d'ailleurs conduit des membres du gouvernement à quitter leurs fonctions dès qu'une enquête avait été ouverte et avant même une mise en examen. Ce sera notamment le cas en juin 2017 des ministres Modem François Bayrou, Marielle de Sarnez et Sylvie Goulard en raison des investigations sur les assistants des eurodéputés centristes.

En mars dernier, un membre de l'équipe de campagne d'Emmanuel Macron avait précisé que les démissions de ministres décidées sous son mandat concernaient des faits qui "avaient eu lieu avant leur nomination au gouvernement", établissant un distinguo avec l'affaire qui menace aujourd'hui Eric Dupond-Moretti.

Pendant la campagne pour sa réélection, Emmanuel Macron était allé plus loin en soutenant, le 17 mars dernier, que cette pratique n'avait tout simplement plus cours depuis qu'une loi de 2013 avait supprimé les instructions de la Chancellerie dans des dossiers individuels. L'AFP avait consacré un article de vérificationà cette affirmation.

En marge de l'affaire Abad, la nouvelle porte-parole du gouvernement Olivia Grégoire a confirmé que cette règle devait désormais être adaptée en fonction des circonstances. "Il n'ya pas une règle qui pourrait convenir à chaque spécificité de ces cas", a-t-elle déclaré le 24 mai sur France 2.

"Aujourd’hui on ne sait plus trop où on en est", déplore Raphaël Piastra.

Ce flou ne se cantonne pas aux mises en examen : contrairement à ce que laisse entendre le député Gilles Le Gendre, la règle est tout aussi incertaine en cas de condamnation d'un ministre.

"S'agissant de personnes condamnées, il n'y a, là non plus, pas d'obligation formelle à démissionner sauf à ce que le juge prive la personne de ses droits civiques et politiques", relève Bertrand Mathieu.

L'histoire récente l'a démontré. En 2010, pendant la présidence Sarkozy, Brice Hortefeux avait été condamné deux fois en l'espace de six mois --pour injure raciale puis pour atteinte à la présomption d'innocence-- mais avait été maintenu à son poste de ministère de l'Intérieur. 

24 mai 2022précise les dates de la présidence Sarkozy